Pratique couramment usitée dans les pays anglo-saxons, l’enquête interne a connu un développement croissant en France depuis le début des années 2000, et plus particulièrement depuis l’entrée en vigueur de la loi SAPIN II et le recours à la Convention Judiciaire d’Intérêt Public.
Contrairement à l’enquête judiciaire, qui est par obligation très encadrée par le code de procédure pénale et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, l’enquête interne souffre d’un manque de repères légaux, les seuls prévalant trouvent leurs origines dans le droit social et le droit du travail.
Ces faiblesses d’encadrement procédural peuvent conduire à un enchaînement de mauvaises pratiques, et engendrent des conséquences négatives envers l’entreprise et ses prestataires.
Cela nécessite donc d’intégrer de nouvelles règles notamment en matière jurisprudentielle, dans la recherche de la preuve, dans l’usage et la conservation des données personnelles collectées et dans la pratique des entretiens entre autres. D’où l’apparition d’un paradoxe entre les obligations faites aux entreprises de répondre à des obligations toujours plus nombreuses en matière de détection de faits délictueux, et l’absence de transposition des règles de la procédure pénale en matière de droit social ou du travail.
L’enquête interne pouvant porter sur des faits susceptibles de revêtir une qualification pénale, le rapport rendu à l’issue de cette investigation pourra être produit par le client auprès des autorités judiciaires. Il importe donc que son contenu reflète la parfaite réalité des faits constatés et investigués, qu’il démontre que les techniques utilisées dans la recherche de la preuve respectent les intérêts à la fois du client mais également des personnes visées, et que les entretiens aient été effectués dans le respect des droits du salarié.
Les récentes préconisations contenues dans le rapport conjoint de l’Agence Française Anticorruption et du Parquet National Financier ainsi que les nombreux travaux réalisés sur cette thématique par des cabinets d’avocats, convergent effectivement vers un objectif : encadrer définitivement l’enquête interne. A cette fin, les quatre piliers de l’enquête interne (objective, factuelle, à charge et à décharge) doivent reposer sur un socle solide constitué par la loyauté, la proportionnalité, le contradictoire, la discrétion, la présomption d’innocence et le respect du RGPD.
Au regard de ces critères que nous nous imposons et des nombreuses missions diligentées par nos équipes Forensic, nous avons pu développer un ensemble de bonnes pratiques respectant les droits des employés et de leur entreprise, et nous permettant ainsi de renforcer notre procédure, et de minimiser le risque d’opposabilité de certains actes.
Nous avons établi une synthèse (qui ne se veut certes pas exhaustive) destinée à passer en revue, par thématique, un ensemble de bonnes et mauvaises pratiques accompagnées éventuellement de préconisations. Nous débuterons par les suites à donner à une alerte et les principes de loyauté et de proportionnalité.
L’enchaînement des premiers instants qui suivent la réception d’une alerte sont très importants au regard des décisions à prendre. Il faut savoir faire preuve de rapidité et de discernement dans le choix de ces décisions et mesures, ainsi que pour les actes à accomplir.
La 1re étape consistera à qualifier l’alerte, évaluer le niveau de risque auquel l’entreprise s’expose et définir les travaux nécessaires. Rapidité ne signifie cependant pas précipitation car de mauvaises pratiques pourraient entraîner des conséquences négatives pour le salarié visé (fausses allégations, inappropriées ou injustes, demandes de dommages et intérêts, réaction psychologique, arrêt maladie, stress, destruction de données importantes pour l’enquête) et pour l’employeur (engagement de sa responsabilité et de sa réputation, irrecevabilité des moyens de preuves, condamnation pénale pour procédés illicites).
Il ne faut pas nécessairement privilégier l’enquête en interne dans un souci de confidentialité au même titre que l’externalisation systématique ne doit pas être une finalité. Les bonnes questions qui doivent être posées sont à titre d’exemple « Est-ce que je possède en interne les ressources compétentes pour gérer ce cas ? », « Auront-ils l’indépendance requise pour conduire les travaux de manière efficace et objective ? ». Les premiers instants doivent servir à auditer les éléments communiqués dans l’alerte afin d’estimer au plus juste la qualification des faits, mais également à préserver les données et éléments de preuve dans le respect des garanties procédurales. Il est donc nécessaire de savoir « perdre du temps » utilement pour éviter ainsi les orientations d’enquête erronées.
Ces principes de loyauté et de proportionnalité permettent de renforcer la crédibilité de l’enquête et de protéger les entreprises.
Les investigations menées dans le cadre de cette dernière en interne doivent avant tout être « justifiées et proportionnées par rapport aux faits qui sont à l’origine de l’enquête » (Cf. Conseil d’Etat).
Ce principe trouve ses racines dans le contrat de travail qui lie l’employeur et l’employé.
Comme énoncé supra, en droit social français c’est le principe de la loyauté qui prédomine, le salarié est donc tenu contractuellement de collaborer à l’enquête. En contrepartie, l’employeur respecte des garanties procédurales au bénéfice du salarié visé. La loyauté de la preuve s’apprécie en fonction des principes de nécessité et de proportionnalité des modes d’investigation par rapport à l’objectif poursuivi par l’enquête. Le principe de loyauté doit d’autant plus s’appliquer dans le cadre d’une enquête visant des faits de corruption ou de harcèlement qui peuvent entraîner des conséquences pénales, et ce, en vertu du principe absolu de présomption d’innocence.
Le principe de stricte proportionnalité des moyens d’enquête mis en œuvre au regard du but recherché doit amener en permanence le responsable des investigations à maintenir l’équilibre entre le droit des employés au respect de leur vie privée, et la bonne marche de l’entreprise.
L’article L 1121-1 du code du travail précise : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
En 2016, la Cour de cassation avait affiné sa position en estimant que « le droit à la preuve ne peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée qu’à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit, et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi ». Nous pouvons citer à titre d’exemple l’utilisation d’un système de vidéo-surveillance non déclaré préalablement, ou utilisé de façon indue (surveillance en continue d’un poste de travail). Dans le cadre d’un contrôle qualité, il peut donc s’avérer nécessaire de faire superviser les investigations par un expert.
Nous poursuivrons ultérieurement par le rôle de l’avocat durant l’entretien, les verbatims, les données numériques, l’accounting forensic, et enfin, l’intelligence économique.
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