Cessation de paiement

L’idée de ce texte m’est venue en lisant un article de la revue des « Procédures Collectives » (Lexisnexis), dans lequel Christophe Delattre, substitut général près la cour d’appel de Douai, suggérait, concernant l’ouverture d’une procédure de conciliation (article L. 611-4 du Code de Commerce), la chose suivante : « il faut que le président (du Tribunal) ne se contente pas d’une simple attestation de l’expert-comptable qui indique que l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements sans aucune motivation.

Pourquoi ne pas exiger de ce dernier une attestation motivée sur l’absence de l’état de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours.

Un avocat doit motiver ses conclusions ; pourquoi il en serait-il différemment pour un expert-comptable ? ».

Cette prise de position illustre une pratique qui s’est développée au sein de plusieurs tribunaux de commerce, lesquels demandent, pour initier en particulier l’ouverture d’une conciliation, une attestation d’Expert-comptable ou, à défaut, de Commissaire aux comptes, confirmant que l’entreprise n’a pas été en cessation des paiements dans les quarante-cinq jours précédant la demande.

Bien que non prévue par les textes, cette pratique se rencontre également lors de demandes d’ouverture de Mandat ad hoc (article L. 611-3 du Code de Commerce) ou encore de procédures de sauvegarde (article L. 620-1 du Code de Commerce).

En exigeant ces attestations, le tribunal se verra ainsi rassuré par un professionnel sur la situation financière de l’entreprise.

Outre le fait que l’Expert-comptable, conseil et soutien de son client, se voit demander une attestation dont le contenu est technique, le commentaire cité ci-dessus, sous-entend qu’elle ne serait pas suffisante et qu’il y aurait lieu d’en motiver l’affirmation, et donc son contenu.

Ce contexte nous amène ainsi à reconsidérer la notion de cessation des paiements, que nous définirons en première partie avant d'examiner, dans les parties suivantes, le passif exigible puis l'actif disponible.

I) Définition de l’état de cessation des paiements :

Cette notion est formalisée dans le droit français depuis 1978, bien qu’elle remonte en réalité au XV^ème siècle.

Longtemps ancrée dans notre tradition juridique, elle ne se définit pas par une approche purement comptable. En effet, le législateur n’a pas retenu la simple comparaison bilantielle pour la définir, au contraire il l’a considérée comme non pertinente et insuffisante.

Le constat de l’existence d’un passif supérieur à l’actif, qualifié de critère d’insolvabilité, n’est pas celui ici retenu par la loi.

L’existence d’un résultat déficitaire, d’une baisse sensible de marge, ou d’excédent brut d’exploitation, ou encore de dépassement d’escompte autorisé seront insuffisants à caractériser l’état de cessation des paiements.

De même, la comparaison de l’actif circulant avec le passif circulant ne sera pas davantage de nature à le caractériser.

Alors comment définir cette notion ?

Le Législateur en a opéré une définition par l’article L. 631-1 du Code de Commerce qui stipule : 

« Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

Cette condition s’apprécie, s’il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l’activité ou les activités professionnelles.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d'une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de classes de parties affectées, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30. La demande prévue au quatrième alinéa de l’article L. 626-29 peut être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire. »

La cessation des paiements est donc « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », cependant si le débiteur « établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible » alors il « n’est pas en cessation des paiements ».

Cette définition qui paraît claire à première lecture, laisse malgré tout, au regard de la pratique, une grande place à l’appréciation des juridictions. »

Nous pouvons dire que la difficulté de cette définition vient du fait que cette notion se définit en deux temps, en deux concepts :

• Le premier qui est assez facile à définir, le passif exigible,
• Et le second qui présente plus de complexité, l’actif disponible.

Pour une compréhension approfondie, ne manquez pas notre prochaine édition d’Inspir’Action, où une analyse précise sera menée sur les subtilités de ces deux notions clés.

II) Le passif exigible :

Le passif exigible s’entend de l’ensemble des dettes échues au jour où l’appréciation est portée.

Si la dette justifiant l’ouverture de la procédure collective a été réglée à la date à laquelle le tribunal est appelé à statuer, et à défaut de caractérisation d’un autre passif exigible, l’état de cessation des paiements n’est pas établi. En particulier, si la décision d’ouverture de la procédure fait l’objet d’un appel, la situation devra être appréciée au jour où la cour d’appel statue.

Pour caractériser l’état de cessation des paiements, le passif devra être composé de dettes certaines, liquides et exigibles.

Précisons :

• Est liquide une créance dont le montant est déterminé ou déterminable. A défaut, il ne saurait être reproché au débiteur de ne pas s’en acquitter, puisqu’il ne sait pas combien il doit.
• Est certaine une créance dont le créancier peut démontrer qu’il la détient et qu’elle n’est pas contestable par le débiteur.

Se pose ici le sujet des créances qui font l’objet d’un contentieux, ce qui les rend incertaines et conditionne l’état de cessation des paiements à l’issue de l’instance. Tel est le cas des créances faisant l’objet d’une instance qui est toujours en cours pour cause d’appel, y compris lorsqu’une décision de première instance est assortie de l’exécution provisoire.

Pour les créances fiscales ou sociales, leur existence et leur exigibilité résultent de l’émission d’un titre exécutoire. Toutefois, si ce dernier fait l’objet d’un recours, tant qu’il n’a pas donné lieu à une décision définitive, la dette ne pourra être considérée comme certaine.

En revanche, si le débiteur n’a pas formé de réclamation ou d’opposition au titre exécutoire, conformément aux règles applicables, la dette fiscale ou sociale ne peut être contestée comme un élément du passif exigible.

Si la dette est justement contestée, il faudra en faire abstraction dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements. Bien évidemment, la contestation ne devra pas être manifestement dilatoire.

Le passif exigible s’entend du passif échu, même s’il n’est pas exigé. En effet, il suffit d’une seule dette exigible et impossible à payer.

Cependant, le débiteur qui établit que les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

Bien évidemment, s’il prétend bénéficier d’un moratoire, il devra le prouver.

Notons que l’inertie du créancier dans le recouvrement de son dû ne sera pas assimilée à un moratoire.

Mais, quelle position adopter en cas de refus de paiement ?

Le seul fait que le débiteur ne paie pas ses créanciers de ce qu’il leur doit, apparaît insuffisant pour caractériser l’état de cessation des paiements. En effet, la jurisprudence a clairement posé la règle selon laquelle le refus de paiement est distinct de l’état de cessation des paiements.

La charge de la preuve de la cessation des paiements reposant sur le créancier assignant, il appartiendra à ce dernier de soutenir que le refus de payer est indifférent à la caractérisation de l’état de cessation des paiements. Seule comptera alors l’impossibilité de payer. Dès lors que cette dernière sera rapportée, le refus de payer sera relégué au second plan.

Enfin, situation que l’on rencontre souvent, quid des avances en compte courant d’associés ?

En présence de comptes courants d’associés bloqués, ou dont le remboursement n’est pas demandé, ces comptes ne peuvent constituer un passif exigible et ne peuvent donc entrer en ligne de compte dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements. Précisons enfin, que la Cour de cassation n’appréhende pas la caractérisation de l’état de cessation des paiements, en présence de dettes à l’égard d’associés, apporteurs en compte courants, comme cela est le cas en présence de créanciers classiques.

Maintenant que nous avons défini le passif exigible, il nous faut définir l’actif disponible.

III) L’actif disponible :

Préalablement, une définition générale peut être donnée à cette notion en disant que l’actif disponible est celui à court terme, celui réalisable à bref délai, certains auteurs parlant de cash.

Mais, il nous faut rentrer davantage dans le détail, et dire que l’actif disponible est composé tout d’abord des éléments d’actif figurant au bilan, d’une liquidité telle qu’ils permettent de faire face aux dettes exigibles. Il s’agira ici des liquidités et des valeurs immédiatement réalisables.

L’actif disponible inclura en effet l’existant en caisse et en banque, mais aussi le réalisable susceptible d’une conversion immédiate en disponible. Nous pouvons citer :

• Les effets de commerce échus ou escomptables,
• Certains titres de placement facilement négociables parce qu’inscrits sur un marché réglementé,
• Les chèques de banque pendant un délai d’un an de la prescription de l’action du porteur contre le tiré. Pour un chèque certifié, le délai pendant lequel le chèque constitue un actif disponible est réduit à huit jours, délai pendant lequel l’existence de la provision est garantie,
• Les créances nées à la double condition qu’elles soient à très court terme et que la solvabilité du débiteur ne présente aucun doute. On peut parler de créances payables à vue.

La définition de l’actif disponible peut être complétée par les éléments qui n’apparaissent pas en comptabilité. Il s’agira des réserves de crédit, des crédits temporaires de campagne et des découverts passagers.

L’entreprise qui disposera de cette réserve de crédit pourra ainsi mobiliser immédiatement les fonds nécessaires pour payer les dettes échues, et donc augmenter son actif disponible.

Notons qu’il pourra s’agir aussi de promesse d’avance de trésorerie faite par des sociétés d’un groupe. Bien évidemment la société potentiellement apporteuse devra démontrer qu’elle est solvable et en capacité de procéder sans délai à cette avance.

Cependant, le crédit consenti ne devra pas être un moyen frauduleux ou ruineux, d’assurer au débiteur des liquidités, pouvant être considéré comme un moyen purement artificiel de retarder la procédure collective.

Ainsi, les avances en compte courant consenties de façon anormale par un associé en vue de maintenir artificiellement la société in bonis ne constituent pas un supplément d’actif disponible, mais plutôt un supplément de passif exigible, la difficulté étant cependant de distinguer concrètement le soutien artificiel du soutien destiné à assurer la pérennité du bénéficiaire, en particulier dans les rapports mère-fille.

Ce soutien artificiel pourrait être assimilé à une volonté de dissimuler un état de cessation de paiements préexistant.

Parmi les éléments que l’on exclura de l’actif disponible, on trouvera en particulier :

• Les titres de participation des sociétés mères dans des filiales,
• Les immobilisations,
• Les stocks,
• Les créances à recouvrer.

Enfin, observons que la charge de la preuve de l’existence d’une réserve de crédit incombera au débiteur qui l’invoque, cette affirmation devant être étayée par des pièces justificatives.

En conclusion, nous pouvons dire que l’intervention de Monsieur Christophe Delattre, substitut général près la cour d’appel de Douai, démontre une nouvelle fois que la cessation des paiements reste la clé de voûte du système français du droit des entreprises en difficulté et qu’à ce titre, nous nous devons d’en avoir une connaissance précise.

La demande croissante d’attestations d’experts-comptables pour confirmer l’absence d’état de cessation des paiements dans certaines procédures, illustre l’importance de cet avis pour les tribunaux et pour les décisions qu’ils doivent prendre.

Raison pour laquelle cette pratique soulève nécessairement des enjeux de fiabilité et de responsabilité que le professionnel qui a ici un rôle central à jouer, devra avoir à l’esprit.

Au-delà de sa parfaite maîtrise, la conséquence de sa juste définition pour nos clients sera importante.

En particulier, est en effet posée ici la délicate question du moment opportun pour orienter l’entreprise débitrice en difficulté vers une voie de redressement (prévention ou procédures collectives).

Il est effectivement incontestable qu’un des facteurs de réussite du redressement de l’entreprise, outre le choix de la bonne procédure (mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire), résidera dans l’ouverture d’une procédure collective ou mesure préventive au juste moment, d’où la maîtrise de la notion d’état de cessation des paiements.

Sources :

• Droit des procédures collectives, Pierre-Michel Le Corre, Dalloz
• Revue des Procédures Collectives, revues Lexisnexis
• Droit des entreprises en difficulté, Jacquemont – Uabres - Mastrullo, LexisNexis 
• Guides des Procédures Collectives, Jocelyne Vallansan, LexisN